Analisa o preenchimento dos tipos objetivos e subjetivos do crime de subtração de menor, p.p. na al. c) do n.º 1 do art. 249.º do Código Penal.
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Prevê a al. c) do n.º 1 do art. 249.º do Código Penal que “Quem, De um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento, é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias”
Jà o n.º 2 do referido art. 249.º dispõe que “Nos casos previstos na alínea c) do n.º 1, a pena é especialmente atenuada quando a conduta do agente tiver sido condicionada pelo respeito pela vontade do menor com idade superior a 12 anos.”
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No caso em apreço foi proferido despacho de arquivamento em sede de inquérito, na sequência do qual o assistente/progenitor requereu a abertura de instrução, no âmbito da qual foi proferido despacho de não pronúncia, do qual foi interposto o respetivo recurso.
Com relevo para o caso em apreço, vigora(va) quanto ao filho menor do ex-casal (constituído pelo assistente e arguida) o regime de guarda alternada, e existiam diversos processos de incumprimento a correr termos sob apensos D, E, F, G e J..
Conforme consta do despacho proferido em 1.ª instância, quanto ao crime em questão, no enquadramento da sua tipicidade não é necessário uma efetiva “subtração”, mas tâo-só “uma rejeição do cumprimento, ou no rigor, o incumprimento das obrigações decorrentes do regime fixado ou acordado de regulação das responsabilidades parentais de menores [sendo que] a formulação típica não representa nem prevê uma retirada ou ocultação do menor, ou recusa de entrega à pessoa que exerça o poder paternal, constituindo apenas, em determinadas circunstancias, o estabelecimento de uma forma instrumental e funcional de injunção ao cumprimento de obrigações decorrentes do regime de responsabilidade parentais, no rigor, uma modalidade constitutivamente aproximada de uma desobediência.”
Não se poderá, ainda assim, ignorar o facto de o direito penal se aplicar como ultima ratio, de maneira a que “o não cumprimento, com o sentido da al. c), só deve e pode ter sentido quando se refira a situações de ultima ratio, e os meios normalmente adequados para fazer respeitar o cumprimento das obrigações parentais não se revelam eficazes”.
Constando assim da decisão de 1.ª instância que
“A actual redacção do art. 249.º, n.º 1, al. c), do CP, interpretada logo pela construção da tipicidade, visa acorrer às situações em que a recusa, atraso ou criação de dificuldades sensíveis na entrega ou acolhimento do menor, se faz, por exemplo, através da fuga para o estrangeiro de um dos vinculados pelo regime de regulação das responsabilidades parentais, ou através de comportamentos ou abstenções de semelhante dimensão, com graves prejuízos para a estabilidade e os direitos dos menores; é em tais circunstâncias que se impõe, não uma exigência de abstenção dos Estados face às relações jurídico-familiares, mas também deveres de conteúdo positivo, fazendo impender sobre os Estados o dever de criar mecanismos legais expeditos para o cumprimento”.
Em relação à arguida/progenitora, a decisão determinou a sua não pronúncia pelo facto de não estar verificado o elemento subjetivo de ilícito, ou seja, que
«17 – A arguida sabia e não podia ignorar que ao não entregar o menor o fazia de forma reiterada e injustificada, bem sabendo que tal resultaria, como resultou, numa absoluta impossibilidade de o assistente conviver com o menor.
18 – A Arguida conhecia a ilicitude da sua conduta, bem sabendo que a mesma era proibida e punida por lei, não se tendo, contudo, coibido de a praticar.
19 – Agiu, assim, a arguida AA de forma livre, deliberada e consciente.».
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Em relação à arguida/progenitora, entendeu o Tribunal da Relação que
Considerando que ocorreram, pelo menos, incumprimentos quanto à entrega do menor, apenas de 11 anos à data, nos seguintes dias (algumas perante as técnicas e com conhecimento ao juízo de família e menores, bem como do respetivo OPC):
20/03/2020, 01/05/2020, 21/05/2020, 19/06/2020, 10/07/2020, 22/07/2020, 24/07/2020, 01/08/2020, sendo que, em 05/08/2020, foram emitidos mandados de recolha/condução do menor ao assistente/progenitor.
bem como que, “Este contexto fático, aliado às mais elementares regras da experiência comum e da lógica permite concluir que a arguida, pessoa adulta e normal, ao proceder da forma descrita, sabia que estava a violar repetida e continuadamente o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, impedindo o convívio do assistente com o filho, o que quis e conseguiu.”,
relevando ainda que a arguida não prestou declarações em sede de inquérito e que, ainda assim, “não podemos esquecer que estamos perante um jovem que inicialmente tinha apenas 11 anos de idade, e, consequentemente, ainda sem capacidade para formar uma decisão crítica e consciente sobre vários aspetos essenciais da sua vida, nos quais se inclui o seu direito a ser próximo de ambos os progenitores e com eles conviver. Pelo que a eventual relutância do menor a acompanhar o pai também não seria aqui justificação do comportamento da arguida sua mãe.
De tudo assim resultando, sem o mínimo esforço, uma atuação dolosa da arguida, o que sendo um facto da vida interior e não havendo confissão, não pode ser provado de outra forma que não seja através da conjugação da prova de factos objetivos com as regras de normalidade e da experiência comum.”
De maneira a que decidiu o Tribunal da Relação de Guimarães em revogar a decisão de 1.ª instância e, em consequência, substituir por outra que pronuncie a arguida pela prática, como autora material, de um crime de subtração de menor, previsto e punível pelo artigo 249.º, n.º 1, al. c) do Código Penal.
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Sumário:
“I. Estando suficientemente indiciado que a arguida não cumpre o regime de guarda alternada que foi estipulado judicialmente, recusando repetidamente entregar o filho ao pai, impedindo por completo o convívio ente ambos durante mais de um ano, com a justificação de ser o menino, com 11 anos, que não queria ir com o pai; então tem de se considerar também indiciado que a arguida, pessoa adulta e normal, ao proceder da forma descrita, sabia que estava a violar repetida e continuadamente o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, o que quis e conseguiu.
De toda a factualidade emanando uma atuação da arguida sempre livre, voluntária e consciente, que obviamente sabia ser proibida e punida por lei, como necessariamente o saberia qualquer pessoa com o mínimo de integração social.
II. Um jovem com 11 anos de idade ainda não tem capacidade para formar uma decisão crítica e consciente sobre vários aspetos essenciais da sua vida, nos quais se inclui o seu direito a ser próximo de ambos os progenitores e com eles conviver. Pelo que a eventual relutância do menor a acompanhar o pai não é justificação do comportamento da arguida sua mãe.”
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